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From: Fabio Principale
To: anteprima@yahoogroups.com
Sent: Wednesday, December 10, 2003 11:34 AM
Subject: [anteprima] dequalifi



Questione 1

Può il datore di lavoro, nel corso del rapporto di lavoro, modificare le
mansioni del dipendente?



L'art. 2103 c.c. stabilisce che il lavoratore debba essere addetto alle
mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria
superiore che abbia successivamente acquisito, ovvero a mansioni equivalenti
alle ultime effettivamente svolte. In altre parole, il lavoratore non può essere
adibito a mansioni inferiori; in caso contrario, il comportamento del datore di
lavoro può essere impugnato avanti il Giudice del lavoro, al fine di ottenere
l'accertamento dell'intervenuta dequalificazione e la conseguente riassegnazione
a mansioni equivalenti, ovvero adeguate e corrispondenti alla professionalità
acquisita.

Inoltre, costituisce principio ormai acquisito dalla giurisprudenza che
una dequalificazione o addirittura la totale sottrazione di ogni mansione si
riflettano sull'immagine professionale del lavoratore e quindi sul suo "valore"
sul mercato del lavoro, determinando perciò un danno di tipo professionale. La
giurisprudenza ha ripetutamente ritenuto risarcibile il danno alla
professionalità, conseguentemente riconoscendo, in via equitativa, un
risarcimento pari a una somma corrispondente a circa la metà delle retribuzioni
percepite dal lavoratore nel corso del periodo di dequalificazione. In alcuni
casi è stato anche accertato che il demansionamento, traducendosi in una
sofferenza fisico-psichica, abbia prodotto danni alla salute del dipendente. In
casi come questi, dopo che è stato rigorosamente provato il nesso di causalità
tra il comportamento illegittimo del datore di lavoro e la malattia (da
accertare in genere mediante apposita consulenza tecnica medica), è stato anche
riconosciuto il diritto al risarcimento del danno biologico, liquidato sempre in
via equitativa.



Questione 2

Il lavoratore dequalificato ha il diritto di essere nuovamente assegnato
alle precedenti mansioni?

Come si è detto, il lavoratore ingiustamente privato del proprio lavoro,
o che si veda costretto a svolgere un lavoro non pertinente con il suo
inquadramento e con la sua professionalità, ha diritto al risarcimento del danno
subito; risarcimento che, peraltro, risulta non sempre facile da quantificare, e
che comunque si dimostra spesso inidoneo a compensare il pregiudizio subito dal
lavoratore.

Per questo motivo, è andato affermandosi il principio che il lavoratore
illegittimamente dequalificato può richiedere non solo un risarcimento
patrimoniale, ma anche l'emanazione di un vero e proprio ordine di
reintegrazione nelle sue precedenti mansioni, od in altre di pari livello. Solo
in tal modo risulta, infatti, possibile porre rimedio alla violazione della
legge, ed impedire che il lavoratore si veda costretto, alla lunga, a rassegnare
le dimissioni, perché stanco di svolgere un lavoro per lui inidoneo.

La correttezza di tale impostazione è stata, di recente, ribadita dalla
Corte di Cassazione (sentenza n. 4221 del 27 aprile 1999), secondo cui la
violazione della regola sancita dall'art. 2103 c.c. determina la nullità del
provvedimento con cui le mansioni del lavoratore sono state mutate e, di
conseguenza, il diritto del lavoratore ad essere reinserito nella precedente
posizione lavorativa.

Questione 3

E' legittimo escludere un lavoratore da un concorso interno per
l'assegnazione ad una qualifica superiore?

L'esclusione da un concorso di un lavoratore, che possegga tutti i
requisiti previsti dal bando, è sicuramente illegittima. Piuttosto, bisogna
mettere a fuoco le conseguenze di tale esclusione. Infatti, la semplice
partecipazione ad un concorso non comporta necessariamente il conseguimento di
un risultato utile; in altre parole, se il lavoratore escluso avesse partecipato
alla gara, forse avrebbe conseguito la qualifica superiore, ma forse no. In una
simile situazione di incertezza, è evidente l'impossibilità di chiedere al
giudice la condanna del datore di lavoro ad attribuire la qualifica superiore.

Il problema è stato risolto dalla giurisprudenza, che ha introdotto la
nozione del danno consistente nella perdita di opportunità. Nel nostro
ordinamento, esiste il principio generale che ogni danno, causato da un fatto
ingiusto, debba essere risarcito (art. 2043 c.c.). La novità, introdotta dalla
giurisprudenza, sta nel fatto di ricomprendere nella nozione di danno non solo
la lesione di diritti soggettivi, ma anche la violazione di legittime
aspettative, quindi la lesione di interessi connessi alla perdita di chances (v.
Cass. 4/5/82 n. 2765, in Foro it. 1982, I, 2864). Anzi, è stato ritenuto che il
danno in questione consista non in un mancato arricchimento (lucro cessante), ma
in una vera e propria riduzione del proprio patrimonio (danno emergente),
depauperato della occasione perduta (Cass. 19/12/85 n. 6506, in Foro it. 1986,
I, 383)

Applicando il principio elaborato dalla giurisprudenza sopra citata, ne
consegue che il lavoratore, illegittimamente escluso da un concorso, ha subito
un danno, consistente nella perdita di una opportunità, che deve essere
risarcito. A questo punto occorre individuare il parametro da utilizzare per
quantificare, in termini monetari, il risarcimento dovuto al lavoratore. Per
risolvere tale questione, si deve fare ricorso ad un altro principio generale,
secondo cui il danno, che non possa essere provato nel suo preciso ammontare,
deve essere liquidato dal giudice in via equitativa (art. 1226 c.c.). Si tratta
di una tecnica di liquidazione del danno che la giurisprudenza del lavoro ha
applicato in diverse occasioni, per esempio al fine di quantificare il danno
professionale o il danno biologico. Solo al fine di fornire una indicazione di
massima, si può ricordare che la sentenza Pret. Lucca 26/10/94 (in D&L 1995,
648) ha equitativamente quantificato il danno nella misura di tre mensilità.



Questione 4

Può il datore di lavoro pretendere che il lavoratore, oltre al suo
normale lavoro, svolga mansioni dequalificanti?



Il lavoratore ha il diritto di essere adibito alle mansioni per cui è
stato assunto, ovvero a mansioni a queste equivalenti o corrispondenti alla
superiore qualifica che abbia successivamente acquisito (art. 2103 c.c.). Ciò
significa che il datore di lavoro può sempre modificare le mansioni del
lavoratore, a condizione però che si tratti di mansioni superiori o almeno
equivalenti. A tale riguardo, va anche precisato che l'equivalenza della
mansione non ricorre necessariamente tra due mansioni di pari livello ; infatti,
due mansioni, per essere equivalenti, devono appartenere al medesimo ambito di
professionalità: così, sarebbe dequalificante adibire un lavoratore tecnico a
mansioni di tipo amministrativo, anche se le due mansioni appartenessero al
medesimo livello di inquadramento.

Talvolta però può accadere che il datore di lavoro non cambi
radicalmente la mansione del proprio dipendente, ma si limiti ad aggiungere una
mansione nuova e dequalificante rispetto a quella che veniva precedentemente
svolta. In questo caso, si parla di mansioni promiscue. La giurisprudenza
pacificamente conclude per la illegittimità di una simile ipotesi, a meno che la
mansione dequalificante che è stata aggiunta non sia occasionale, ovvero
marginale o ancora accessoria. In altre parole, se il compito aggiuntivo e
dequalificante viene assegnato una volta tanto ; ovvero se tale compito, pur non
essendo occasionale, è strettamente necessario e funzionale all'espletamento
della mansione principale, il lavoratore non potrà rifiutarsi di eseguirlo.

Per esempio, agli impiegati di un ufficio potrebbe essere imposto di
fare le fotocopie. Il fatto che questa nuova mansione dequalificante sia
ripartita tra tutti gli addetti allo stesso ufficio sta a dimostrare la mancanza
di occasionalità, nonché il carattere pretestuoso, e dunque illegittimo, del
comportamento del datore di lavoro, certamente finalizzato ad evitare
l'assunzione di un lavoratore da destinare alle operazioni di fotocopie.





Questione 5

Può il lavoratore rifiutare di eseguire una mansione dequalificante?

L'art. 2103 c.c. vieta al datore di lavoro di utilizzare il dipendente
in mansioni inferiori. Da tale principio si può dedurre l'illegittimità
dell'ordine di svolgere mansioni dequalificanti. Pertanto, il lavoratore non è
tenuto a svolgere le mansioni dequalificanti che gli venissero richieste, in
quanto si tratterebbe di un ordine illegittimo.

Tuttavia, bisogna avvertire che, secondo un orientamento
giurisprudenziale, il rifiuto di cui si parla è legittimo a condizione che il
lavoratore rispetti il generale principio della buona fede : in altri termini,
il lavoratore, che rifiuti lo svolgimento della nuova mansione dequalificante,
esplicitamente deve offrire la propria disponibilità ad eseguire la mansione
precedente.

Va anche detto che, quand'anche venisse adottata questa precauzione, il
lavoratore non sarebbe al riparo da ogni inconveniente. Infatti, non è da
escludersi che il datore di lavoro, a fronte del rifiuto, licenzi il lavoratore.
Ebbene, la giurisprudenza subordina la dichiarazione di illegittimità di un
simile licenziamento al preventivo accertamento che la mansione rifiutata dal
lavoratore fosse realmente dequalificante. In caso contrario, il licenziamento
sarebbe legittimo.

Si capisce dunque il rischio cui un lavoratore andrebbe incontro qualora
rifiutasse di eseguire la nuova mansione ritenuta dequalificante. In primo
luogo, la valutazione, compiuta dal lavoratore interessato in ordine alla
ricorrenza della dequalificazione, potrebbe essere inesatta. In secondo luogo,
quand'anche tale valutazione fosse corretta, il lavoratore correrebbe pur sempre
il rischio di non riuscire a provare, davanti al giudice, di aver effettivamente
subito una dequalificazione. Pertanto, in simili casi, il lavoratore perderebbe,
oltre alla mansione originaria, anche il posto di lavoro.

Per non incorrere in rischi così gravi, è dunque preferibile che il
lavoratore, pur manifestando il proprio dissenso in ordine alla assegnazione
della nuova mansione, esegua l'ordine impartito dal datore di lavoro,
provvedendo al più presto a far accertare in sede giudiziaria la
dequalificazione subita. Solo in presenza di una condanna, nei confronti del
datore di lavoro, ad adibire il lavoratore a mansioni equivalenti, e a fronte
dell'inottemperanza da parte del datore di lavoro, il lavoratore può rifiutare
la mansione dequalificante senza incorrere nei rischi sopra indicati.



Questione 6

Quali sono i diritti di un lavoratore che sostituisca temporaneamente un
collega con qualifica superiore?



L'articolo 2103 del codice civile prevede che nel caso di assegnazione a
mansioni superiori, il lavoratore abbia innanzitutto diritto al trattamento
corrispondente all'attività svolta. Ciò significa senz'altro che il lavoratore,
per il periodo in cui ha sostituito il collega con superiore qualifica, ha
diritto a percepire la maggiore retribuzione. Ma lo stesso articolo del codice
prevede anche che l'assegnazione al livello superiore diventi definitiva, se la
stessa non abbia avuto luogo per la sostituzione di un lavoratore assente con un
diritto alla conservazione del posto (come nel caso di malattia, gravidanza,
aspettativa, ecc.), se la sostituzione si protragga per almeno tre mesi.

L'interpretazione della norma di legge non si presta a dubbi, e la
giurisprudenza è stata sempre costante in materia. Gli unici dubbi che sono
sorti riguardano la frazionabilità del periodi di tre mesi: se cioè si
acquisisca il diritto al riconoscimento della categoria superiore rivestita,
anche nel caso di sostituzioni non continuative, ma che nel complesso abbiano
avuto durata superiore a tre mesi. Mentre una parte della giurisprudenza ha
ritenuto che solo una sostituzione continuativa, per l'intero periodo
necessario, determini l'insorgere di tale diritto, molte altre decisioni della
magistratura hanno riconosciuto il diritto anche in presenza di una sostituzione
frazionata nel tempo. C'è infine da tener conto che in riferimento alla figura
del quadro (e a quella del dirigente), la legge 106/86 ha ritenuto che il
periodo di tre mesi previsto dall'art. 2103 del codice civile perché la
sostituzione divenga definitiva, può essere aumentato dalla contrattazione
collettiva, e il diritto matura solo allo scadere del diverso periodo previsto
dal contratto collettivo applicato nella singola azienda.



Questione 7

Può un lavoratore essere legittimamente dequalificato al fine di evitare
il suo licenziamento?



La giurisprudenza non ha univocamente valutato il divieto, sancito
dall'art. 2103 c.c., di adibire il lavoratore a mansioni dequalificanti.
Infatti, a fronte di un orientamento che considera il diritto del lavoratore
assolutamente indisponibile, ovvero a cui nemmeno il lavoratore stesso può
decidere di rinunciare, si riscontra una diversa opinione, secondo cui è
possibile derogare a tale diritto al fine di tutelarne uno superiore, quale ad
esempio quello alla conservazione del posto di lavoro. In sostanza, secondo tale
orientamento, la dequalificazione del lavoratore è legittima quando costituisce
l'unica alternativa al licenziamento; in questo caso, l'attribuzione di mansioni
inferiori potrebbe considerarsi giustificata tanto se disposta autonomamente dal
datore di lavoro, quanto se attuata a seguito di un accordo sindacale, e
comunque indipendentemente dal consenso del lavoratore. A sostegno di tale tesi
viene invocata anche una norma di legge che, nell'ambito della procedura che
regola il licenziamento collettivo, autorizza il sindacato a firmare accordi che
prevedano il riassorbimento di lavoratori ritenuti eccedenti dall'azienda anche
in mansioni diverse ed inferiori rispetto a quelle dagli stessi svolte in
precedenza.

Nel dibattito in questione si inserisce una recente sentenza della
Cassazione (n. 9734 del 29 settembre 1998) che si pone in una posizione
<<intermedia>>. Tale pronuncia, infatti, pur ritenendo derogabile il divieto di
cui all'art. 2103 c.c., precisa che, in ogni caso, risulta decisiva la volontà
del lavoratore. Ciò significa che, salve specifiche disposizioni di legge,
neppure il sindacato è autorizzato a firmare accordi che comportino un
peggioramento delle condizioni lavorative del dipendente, se questi non vi
acconsente. A tale principio, ha sottolineato ancora la Suprema Corte, non si
può derogare nemmeno quando gli accordi siano stipulati nell'ambito di una
riorganizzazione aziendale ed al fine di evitare o ridurre il ricorso alla cassa
integrazione. Le affermazioni di cui alla sentenza indicata appaiono, in
definitiva, del tutto coerenti con il principio, condiviso da dottrina e
giurisprudenza, secondo cui la posizione professionale del singolo deve essere
stabilita dal contratto individuale, e non è derogabile, se non in meglio, da
accordi di carattere collettivo.



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